SZ nr 26–33/2011z 18 kwietnia 2011 r.
Spór o kontrakty
Kwadratowe czy niebieskie
Maciej Biardzki
Zakończyła się kolejna okupacja publicznego gmachu przez pielęgniarki. Tym razem trafiło na Sejm, a konkretnie galerię. Ostatni protest pielęgniarek nie dotyczył jednak żądania podwyżek wynagrodzeń, jak bywało uprzednio, ale prawnego uniemożliwienia zatrudniania ich w szpitalach w formie umów cywilnoprawnych, czyli tzw. kontraktów. Taką formę zatrudnienia dopuszcza uchwalana ustawa o działalności leczniczej.
Po przeciwnej stronie sporu stało Ministerstwo Zdrowia, zasłaniające się wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 21 grudnia 2005 r., który już raz z ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej usunął taki zakaz. Na pozór – to ministerstwo miało rację. Ale czy na pewno? I czy na pewno obie strony rozmawiały o tym samym?
Na istotę sporu zwróciła uwagę prezes Naczelnej Rady Pielęgniarek i Położnych Elżbieta Buczkowska. Problem nie dotyczy bowiem zakazu bądź zezwolenia na sam sposób zatrudniania w formie kontraktów, ale zgodności kontraktu na określonym stanowisku pracy z prawem pracy. Są bowiem stanowiska pracy, na których zgodnie z Kodeksem pracy samozatrudnienie jest po prostu niemożliwe. I właśnie to powinny uzgodnić pomiędzy sobą strony sporu, a nie starać się zero-jedynkowo przepchnąć swoje stanowisko.
Także Ogólnopolski Związek Zawodowy Lekarzy w oświadczeniu z 23 marca br. uznał, że stanowisko Ogólnopolskiego Związku Zawodowego Pielęgniarek i Położnych jest uzasadnione, ponieważ instytucja umów cywilnoprawnych jest nadużywana przez pracodawców i wzbudza poważne wątpliwości co do ich zgodności z Kodeksem pracy.
Faktycznie: art. 22 ust.11 Kodeksu pracy mówi, że „zatrudnienie w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy”. Art. 22 ust 12 dodaje, że „nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków pracy opisanych w ust. 1”. Zaś warunki opisane w ust. 1 – to „wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę”. Zapisy kodeksowe wydają się całkowicie jednoznaczne i nie pozwalają na zbyt daleko idące interpretacje.
Nie sposób zarazem nie odnieść się tu do systemu prawnego, formalnie istniejącego w Polsce i sposobów jego stosowania. Polska jest krajem, w którym istnieje prawo ściśle skodyfikowane, z minimalną rolą praw zwyczajowych i precedensów prawnych, tak popularnych w krajach anglosaskich. Naszą normą jest rzymskie stosowanie prawa, więc stara sentencja „dura lex, sed lex”, odnosząca się do zasady stosowania prawa w każdej sytuacji, nawet tej niekorzystnej dla nas, powinna obowiązywać. Niestety, codzienne życie uczy, że w praktyce bliższe jest nam zachowanie rodem z „Samych swoich” – sąd sądem, ale sprawiedliwość musi być po naszej stronie. Zwyczaj taki został zresztą upowszechniony przez przedstawicieli władzy, więc trudno się dziwić szeregowym obywatelom. Określenie „falandyzacja prawa” pochodzi przecież od nazwiska profesora prawa, reprezentującego interesy głowy państwa, nie od consigliore dbającego o interesy gangsterów z Pruszkowa czy Wołomina.
Te wstydliwe strony stosowania prawa w Polsce miały także swój wpływ na interpretacje prawne co do możliwości stosowania umów cywilnoprawnych w miejsce stosunku pracy. Nie tylko w zakładach opieki zdrowotnej, ale także w setkach innych firm i przedsiębiorstw. Wiele czynników wpływało na to, że nie tylko pracodawcy, ale i często sami pracownicy byli zainteresowani zamianą umowy o pracę na umowę cywilnoprawną. Korzyści w takim przypadku to opłacanie składki ubezpieczenia społecznego w ryczałtowej wysokości odpowiadającej składce płaconej przy zarobkach wynoszących 3/4 średniej krajowej, czyli obecnie ok. 2300 zł brutto/miesiąc, a na dodatek możliwość stosowania składki obniżonej przez pierwsze 2 lata działalności gospodarczej. Identyczne jak przy składce ubezpieczenia społecznego ryczałtowe warunki opłacania składki zdrowotnej. Możliwość opłacania niezależnego od wysokości przychodu podatku liniowego w wysokości 19%. Obniżenie podstawy opodatkowania o koszty działalności jednoosobowej „firmy”, w tym np. prywatnego samochodu, telefonu, czynszu za mieszkanie (jeżeli siedziba „firmy” tam się znajduje) itp. Dodać też jeszcze należy możliwość odliczania podatku VAT w przypadku umów cywilnoprawnych obłożonych tym podatkiem, co jednak nie dotyczyło zwolnionych przedmiotowo z VAT umów lekarzy i pielęgniarek.
Wszystkie te korzyści dla osób zarabiających powyżej owych 2300 zł były i są istotnym impulsem do zmiany umowy o pracę na tzw. kontrakt. Najczęściej też przewyższają one straty wynikające z utraty bezpieczeństwa, np. po ciężkiej chorobie lub wypadku uniemożliwiającym kontynuację pracy, braku prawa do urlopu, możliwości rozwiązania kontraktu w każdej chwili, niższej emerytury w przyszłości.
Dla pracodawców z kolei oznacza to możliwość uniknięcia dodatkowych kosztów pracy, takich jak ZUS pracodawcy, odpisy na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych czy Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, nagrody jubileuszowe, odprawy, ubrania robocze i inne, co też było dla nich bardzo zachęcające. Jeżeli dołożymy do tego niezwykle silne uzwiązkowienie zakładów pracy oraz możliwość przynajmniej ograniczenia związanych z tym problemów – nie ma się co dziwić, że pracodawcy, traktując to jako specjalną formę outsourcingu, byli i są nawet bardzo za kontraktami.
Umowy cywilnoprawne są świetnym interesem w przypadku osób wykonujących pracę indywidualnie i uzyskujących zarobki przekraczające wartość 3/4 średniego wynagrodzenia: prawników, aktorów, doradców, dziennikarzy, ale także lekarzy, np. pracujących w poradniach. Uzyskując zarobki liczone w kwotach pięciocyfrowych płacą minimalne daniny publiczne. Nic dziwnego, że wiele osób o wysokich wynagrodzeniach było zainteresowanych przejściem na taką formę zatrudnienia, pomimo że w ich przypadku istniały wątpliwości dotyczące charakteru pracy. Należeli do nich również lekarze, którzy niezależnie od obecnego stanowiska OZZL, w wielu szpitalach wręcz domagali się kontraktów. Szczególnie widać to było pod koniec 2007 r., kiedy wchodziła w życie dyrektywa unijna dotycząca czasu pracy. Czy ktoś pamięta jeszcze słynną akcję „Nokaut przez opt-out”? Wtedy wymuszano na dyrektorach albo istotne podwyższenie wynagrodzeń, albo umowy kontraktowe. Wysokość umów za godzinę pracy dyktowali lekarze. Ostatni raport PIP pokazuje, że lekarze pracują nadal tyle samo, tzn. o wiele za dużo, by można było mówić o bezpieczeństwie pacjenta.
Dyrektywa została wykorzystana wyłącznie do wywindowania wynagrodzeń. Można na koniec przypomnieć istniejącą dotąd w wielu placówkach dziwaczną i sprzeczną z Kodeksem formułę: w godzinach dopołudniowych umowa o pracę, na dyżurze – kontrakt. Albo bezpośrednio z tą samą osobą, albo – „dla bezpieczeństwa” – za pośrednictwem nzozu pełniącego funkcję operatora.
Korzyści, które odnosili pracodawcy, powodowały, że do umów cywilnoprawnych zaczęto pracowników inspirować, a nawet przymuszać. Odbywało się to niezależnie od charakteru stanowisk pracy i uzyskiwanych zarobków. Do anegdotycznych przykładów należy zatrudnianie na umowach cywilnoprawnych osób pracujących w kasach hipermarketów. Liczba osób prowadzących działalność gospodarczą w Polsce osiągnęła już w 2008 r. wysokość ponad 3 milionów. Warto by było policzyć, ile spośród nich to „samozatrudnieni” w rozmaitych przedsiębiorstwach. I ile z tych umów budzi podejrzenia umów pozornych, sprzecznych z Kodeksem pracy.
Przedstawicielki OZZPiP, protestujące w Sejmie, twierdzą, że takie przypadki występują także w szpitalach, zwłaszcza niepublicznych, i to jest powodem ich protestu. Te odczucia protestujących zostały ostatnio potwierdzone przez kontrole PIP, które wykazały, że postępowanie tego rodzaju bynajmniej nie jest incydentalne, ale też nie jest związane z tym, czy szpital jest publiczny, czy niepubliczny. Po przeciwnej stronie mamy pracujące na kontraktach pielęgniarki ze Stowarzyszenia Pielęgniarek i Położnych Kontraktowych, którym po cichu kibicuje Ministerstwo Zdrowia. One z kolei głośno protestują przeciw postulatom OZZPiP, twierdząc, że kontrakty pozwalają im na właściwe wykonywanie swoich obowiązków i uzyskiwanie godnych wynagrodzeń. I po raz kolejny odbywa się dyskusja pomiędzy tymi, którzy zyskują materialnie na kontraktach, a tymi, u których zysk nie jest na tyle wielki, aby buforował straty wynikające z utraty pewności zatrudnienia oraz innych benefitów związanych z umową o pracę. Nie do przecenienia jest też spór o rząd dusz nad dużymi grupami pracowniczymi. Tyle że w tak przebiegającym sporze strony są dosyć daleko od jego istoty.
Wracając więc do art. 22 Kodeksu pracy, którego zapisy są dość jednoznaczne, warto pamiętać, że muszą one zarazem być stosowane łącznie. Określenie „łącznie” oznacza, że muszą być spełnione wszystkie warunki, by wykluczyć umowę cywilnoprawną.
Ta interpretacja pozwalała na poszukiwanie ścieżek i uliczek pozwalających na jego omijanie. Zapisy dopuszczające wykonywanie pracy przez podwykonawcę w razie nieobecności przyjmującego zamówienie, podkreślanie samodzielności wykonywanej pracy i inne sztuczki prawne wykorzystywano, aby stwarzać pozór, że umowa kontraktowa jest czymś odmiennym od stosunku pracy. Jak ognia omijano zapisy, mogące stwarzać podobieństwo do umowy o pracę, jak prawo do urlopu wypoczynkowego, zastępując je np. zapisami o płatnych dniach wolnych na podnoszenie kwalifikacji itp.
Dyskutując o kontraktach w oddziałach szpitalnych – wydaje się niezbędne udzielenie odpowiedzi na jedno podstawowe pytanie. Czy w świetle rozporządzenia Ministra Zdrowia z 17 maja 2000 r. w sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać osoby na stanowiskach kierowniczych w zakładach opieki zdrowotnej – ograniczeniu uległa pozycja ordynatora oddziału szpitalnego? Zęby zjedzono, dyskutując nad zakresem odpowiedzialności i władztwa ordynatora w stosunku do personelu podległego mu oddziału, bo jego rola nigdzie poza tym rozporządzeniem nie została ostatecznie opisana i w dużej mierze pozostaje zwyczajowa. Najlepszym chyba opracowaniem prawnym tego tematu jest publikacja prof. Zdzisława Kubota „Status ordynatora”. Nawet jednak ten wybitny prawnik, specjalizujący się w prawie pracy w systemie ochrony zdrowia, wskazuje, że w obecnym stanie prawnym jego pozycja jako osoby kierującej oddziałem jest niepodważalna. Toteż jeszcze śp. prof. Zbigniew Religa próbował podjąć prace nad możliwością wprowadzenia systemu konsultanckiego, co w dużej mierze otworzyłoby drogę do wprowadzenia umów cywilnoprawnych dla zatrudnionych w oddziałach lekarzy, bez istniejących nadal wątpliwości.
Ordynator wykonuje swoją funkcję z pomocą pielęgniarki oddziałowej, której funkcja kierownicza w stosunku do personelu pielęgniarskiego także jest niepodważalna. Praca lekarza i pielęgniarki na oddziale odbywa się w miejscu i czasie ustalonym przez ordynatora i pielęgniarkę oddziałową, czy jest to zmiana, czy dyżur. To też jest bezsporne. Także i czynności, które są przez nich wykonywane, mają ściśle sprecyzowany charakter, związany z wykonywanym zawodem. W świetle zapisów Kodeksu pracy udzielanie świadczeń leczniczych w oddziale szpitalnym wydaje się wykluczać możliwości samozatrudnienia.
Odmienna sytuacja istnieje np. w poradniach specjalistycznych, które mogą z całą swobodą być prowadzone jednoosobowo, zwłaszcza jeżeli nie są organizacyjnie powiązane z oddziałem szpitalnym. Podobna sytuacja dotyczy też np. pielęgniarek środowiskowo-rodzinnych. W takich przypadkach opisanych wyżej zastrzeżeń nie ma.
I dlatego powinna się odbyć zasadnicza dyskusja bez „falandyzowania” prawa. Jeżeli jest ważnym interesem społecznym, aby uznać zawody lekarza i pielęgniarki za takie, dla których powinniśmy stworzyć specjalne regulacje prawne dotyczące warunków zatrudniania, pomijające zapisy Kodeksu pracy – to zróbmy to. Jeżeli uznamy, że nie ma takiego powodu, to wprowadźmy jednoznaczną interpretację prawną, zgodną z istniejącym stanem. I niech ktoś się pod tą interpretacją podpisze. Najlepiej, aby był to Minister Zdrowia.
Rozwiązanie problemu w sposób oczywisty pozwoli na znalezienie porozumienia z protestującymi pielęgniarkami i całym środowiskiem. Zabezpieczy też wszystkich: pracodawców i pracowników przed sytuacją, kiedy Państwowa Inspekcja Pracy lub Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trakcie kontroli zaczną uznawać istniejące umowy cywilnoprawne za umowy pozorne i niezależnie od ewentualnych kar, nakażą wstecz naliczenie danin publicznych w wysokości takiej, jakby to były umowy o pracę. Nie trzeba szczególnie szukać dowodów, że warto to zrobić – niedawno Sąd Administracyjny uznał, że abonamenty medyczne są świadczeniem na rzecz pracownika i nakazał zapłacenie od nich podatku kilka lat do tyłu.
A co z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego? Dotyczył on, jak słusznie zauważył OZZL w swoim oświadczeniu, zupełnie innego tematu. TK podważył mianowicie ustawę, która w sposób generalny chciała ograniczyć prawo swobody działalności gospodarczej, zakazując umów cywilnoprawnych niezależnie od faktu ich zgodności z Kodeksem pracy. Na dodatek – wskazał uchybienia legislacyjne przy procedowaniu ustawy, związane z niezwykle modną obecnie zasadą modyfikacji uchwalanych aktów za pomocą tzw. wrzutek. Wykorzystywanie zatem tego wyroku w sporze z pielęgniarkami przypomina tytułowe porównywanie kwadratowego z niebieskim. Może dlatego spór wygląda na przysłowiową rozmowę ślepego z głuchym.
Na koniec dygresja bardziej ogólna. Mamy gigantyczny deficyt finansów publicznych, a zwłaszcza Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, do którego transfery z budżetu państwa przekroczyły w 2010 r. kwotę 70 miliardów złotych. To z tego powodu postanowiono w ramach reformy OFE znacjonalizować część naszych składek emerytalnych, które do tej pory trafiały do funduszy prywatnych. Dlaczego jednak w takiej sytuacji państwo nie próbuje uregulować nadużywania umów cywilnoprawnych nie tylko w ochronie zdrowia, ale w całej gospodarce? Obecnie jesteśmy jeszcze w okresie przejściowym, kiedy składka pracownicza na ubezpieczenie społeczne teoretycznie pracuje kapitałowo na naszą emeryturę, czy to w ZUS, czy w OFE. Składka pracodawcy jest jednak kwotą utrzymującą w tzw. systemie repartycyjnym obecnych emerytów. W przypadku umów cywilnoprawnych pracodawca tej składki nie płaci. Jeżeli pozwalamy zatem na nadużywanie umów cywilnoprawnych, to niekoniecznie poprawiamy sytuację pracownika, dajemy tylko pewną ulgę pracodawcom, ale na bieżące emerytury i tak musimy się wszyscy zrzucić. Dzisiaj – w postaci innych podatków, a w przyszłości – też dodatkowo, poprzez finansowanie obsługi narastającego długu publicznego. Unormowanie tej sytuacji leży więc także w interesie państwa i wszystkich jego obywateli.